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劳动合同法解读及应对策略
作者介绍:黄逸飞,1999年毕业于太原理工大学化工系,2003年毕业于武汉大学商学院,并获得管理学硕士学位,专业企业管理,研究方向人力资源管理。先后在宁波双鹿电池有限公司、宁波大榭招商国际码头有限公司工作,现任宁波大榭招商国际码头有限公司行政人事部副部长,熟悉集装箱的基本业务,精通人力资源管理,擅长薪酬管理,能很好地将人力资源理论应用于管理实践。
一、劳动法的体系问题
劳动法是一个体系,从狭义上讲是一部法典,规定了基本原则和法律精神,可操作性的东西并不是劳动法本身,而是其附属的一些子法,新出台的《劳动合同法》就是劳动法体系内一个非常重要的子法。劳动法体系主要归纳如下:
1、从效力层次划分
A、全国人大及其常务委员会制定的法律,如《劳动合同法》及《劳动法》;
B、国务院制定的行政法规,如《工伤保险条例》、《劳动保障监察条例》等;
C、国务院各部门规章,如劳动部制定的《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》、《企业职工培训规定》等;
D、司法解释,如《最高人民法院关于审理劳动争议案件诉讼当事人问题的批复》、《最高人民法院对劳动部<关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函>的答复》等;
E、地方政府的法规、命令,如北京市制定的《劳动合同规定》、宁波市制定的《劳动合同管理办法》和《劳动合同条例》等。
2、从法律的性质划分
A、实体法,如《劳动合同法》、《工伤保险条例》等;
B、程序法,如《企业劳动争议处理条例》。
3、从调整的内容和范围分(如图所示)

二、 劳动合同法出台背景
1、全国人大常委会的调查报告
2005年底在全国人大常委会会议上,何鲁丽副委员长做了“当前劳动关系现状及企业侵害劳动者权益现象普遍”的报告,反映的主要问题有:
(1)劳动合同签订率低、期限短、内容不规范;
(2)最低工资保障制度没有得到全面执行,拖欠工资现象仍时有发生,工资正常增长机制尚未形成;
(3)超时加班现象比较普遍,劳动条件差;
(4)社会保险覆盖面窄、统筹层次低,欠缴保险费现象严重;
(5)劳动保障监察力度不足,劳动争议处理周期长、效率低;
(6)劳动安全生产事故不断,劳动者生命健康权受到严重侵害。
2、党的方针政策的明晰化
党的十六届四中、五中全会提出了“以人为本”,“构建社会主义和谐社会”,“全面、协调、可持续发展”的中国经济建设与社会发展的科学发展观。特别是十六届六中全会明确提出了推动“构建企业和谐劳动关系”的目标。
三、 单位的用工风险及应对策略
1、新法下规章制度的合法性
【条款解读】:规章制度是用人单位行使管理权、维护单位合法权益的重要保障。劳动者严重违反用人单位的规章制度,则用人单位可根据第三十九条解除劳动合同且不需支付违约金。但《劳动合同法》第四条规定用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项的制定、修改流程为:职工代表大会或者全体职工讨论→提出方案和意见→与工会或者职工代表平等协商确定→公示告知。
【风险分析】
A、规章制度必须符合“民主程序制定”、“合法”,“公示”三个条件,才能作为审理劳动争议案件的依据。
B、第八十条规定,规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门责令改正,给予警告;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
C、第三十八条规定,用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的,劳动者可以解除劳动合同,用人单位需支付经济补偿金。
分析:规章制度违反法律、法规,包括内容违法、制定程序违法、公示程序违法。
【应对策略】
A、规章制度制定修改履行民主程序,并保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的书面证据,履行公示程序。
B、对旧的规章制度进行合法性审查,对不符合法律规定的条款进行修订或删除。
C、公示方法与技巧:(1)公司网站公布法;(2)电子邮件通知法;(3)公告栏张贴法;(4)员工手册发放法(保留签收记录);(5)规章制度培训法(保留培训签到记录);(6)规章制度考试法(保留试卷)。重点是后三种方法,因为前三种公示方式不易举证。
2、员工背景调查及入职手续的办理
【条款解读】:《劳动合同法》第八条规定,用人单位和劳动者都有权了解各自的基本情况;第九条规定,用人单位不得扣押相关物品或要求提供担保,劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。第二十六条规定,以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效或者部分无效。第九十一条规定,用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。
【风险分析】
A、如不进行入职审查,劳动者以欺诈手段入职的,可导致劳动合同无效。
B、招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。
C、劳动者可能声称单位未尽到告知义务,甚至起诉单位存在欺诈行为。
【应对策略】
A、招用劳动者时,要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明,并保留原件。
B、核实劳动者的个人资料的真实性,以免发生不可预测的诉讼风险。
C、要求员工签订申明,表示单位已尽到告知义务,无欺诈行为。
3、书面劳动合同的订立
【条款解读】:《劳动合同法》第十条规定,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同,未按规定形式订立的将受到第八十二条和第十四条第三款的约束。
【风险分析】
1、工资成本的增加:第八十二条规定,用人单位未按规定期限与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。
2、无固定期限合同的成立:第十四条第三款规定,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
【应对策略】
A、革新用工观念,建立先订合同后用工的习惯,必须在一个月内订立合同。
B、劳动到期后,劳动者仍在用人单位继续工作的,抛弃双方可随时终止劳动合同的观念,应提前一个月办理续签或终止手续。
C、劳动者拒不签订劳动合同的,保留相关证据或有两个人以上的证人,劳动者签收的签订合同通知书等。
4、无固定期限劳动合同的订立
【条款解读】:《劳动合同法》第十四条规定,凡是有指定情形之一的,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。第八十二条第二款规定,用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
【风险分析】
A、在劳动者符合法定三种情形时,用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同,劳动者也默认接受,但时隔数月或者数年,突然要求公司从该固定期限合同订立之日开始每月支付两倍工资。
B、劳动者口头要求订立固定期限劳动合同,用人单位依劳动者的意思订立,但履行一段时间后,劳动者反悔,要求用人单位支付两倍工资,如果用人单位不能举证系劳动者提出的订立固定期限劳动合同,则面临支付两倍工资的风险。
【应对策略】
在重要的合同时间节点之前,应以书面的形式发合同签订征询书,并经员工签字确认。当用人单位不希望签订无固定期限劳动合同时,可以通过暗示使员工在征询书上选择签订固定期限劳动合同。
5、试用期的全新规定
【条款解读】:《劳动合同法》第十九条将试用期的长短和劳动合同期的长短相结合,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。第二十条规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
【风险分析】
A、单独试用合同风险:单独签订试用合同或劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。
B、赔偿金风险:违法约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
C、培训损失风险:根据《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》规定,用人单位对劳动者提供出资技术培训的,劳动者在试用期内依法解除劳动合同的,用人单位不得要求劳动者支付培训费用。
【应对策略】
A、严格执行试用期规定,不违法约定试用期。
B、合理设定试用期限。
C、慎重决定试用期内是否提供专项费用培训,为避免风险,提供专项培训前可提前终止试用期。
6、非过失性解除劳动合同方式选择
【条款解读】:《劳动合同法》第四十条规定,有三种情形的,用人单位可以选择提前三十日以书面形式通知劳动者或额外支付一个月工资解除劳动合同。
【风险分析】
A、两种解除劳动方式经济成本相同:提前三十日以书面形式通知的,劳动合同三十日届满后解除,这三十日内用人单位仍需支付工资,和额外支付一个月工资成本一样。
B、二者风险不同:第一种方式下,三十日可发生很多事情,劳动者在这三十日内仍存在工伤、患病、怀孕、意外伤害的风险,有这些情形之一的,用人单位将不能解除劳动合同。第二种方式下,用人单位支付了一个月工资后可立即解除劳动合同,解除后不会再产生用工风险。
C、实践中三种情形下解除劳动合同均需遵循其程序。比如不能胜任工作的,不能直接解除,需先培训或调岗,仍不能胜任工作的才可解除。违反该程序的,将承担违法解除劳动合同的风险,支付2倍经济补偿金。
【应对策略】
A、避免违法解除风险,医疗期满后不能从事原工作,应先另行安排工作;不能胜任工作的,需先培训或调岗;客观情况发生重大变化的,需先变更。
B、选择额外支付一个月工资解除比提前三十日以书面形式通知再解除风险小得多。
7、劳务派遣
【条款解读】:《劳动合同法》第五十七条对派遣单位的资质进行了初步界定;第五十九条及六十二条对用工的相关情况进行了规范;第六十三条规定了派遣劳动者同工同酬的权利。
【风险分析】
A、派遣单位资质不符合要求,用人单位将承担连带责任。
B、连续用工期被分割订立数个短期劳务协协议。
C、对派遣员工不能提供足够的劳动保护、培训及符合要求的待遇甚至要同工同酬。
【应对策略】
A、选择合适的劳务派遣单位,避免选择明显不合适的派遣单位(如注册资本低于50万)。
B、需要长期用工的,尽量签订明确的业务承包协议,明确双方的权利和义务,以免形成分割订立劳务派遣协议。
C、对派遣劳动者提供符合要求的劳动条件和劳动保护,同时避免形成同一岗位既有公司员工又有派遣用工的情形,如有应尽量将岗位内容进行分解以分割成不同的岗位。
D、加强对劳务派遣单位的过程管理的监督,避免其产生损害劳动者或用工单位的违法行为。
四、劳动合同法的深层次思考
1、以完成一定任务为期限的劳动合同的法律约束问题
劳动合同法第12条规定:用人单位与劳动者协商一致,可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。但无固定期限劳动合同的签订和合同期满终止需支付经济补偿,都没有将以完成一定工作任务为期限的劳动合同包含在内(至少没有明确说明),这样会造成用人单位可能会投机取巧,形成不平等的用工局面。
2、新法施行后原存续的劳动合同的继续履行问题
劳动合同法第九十七规定,本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行。那么是否所有不违反施行前法规的条款都适用?还是只能部分适用?比如,在08年1月1日前签订的违约金,在08年以后是否有效,如有效在过渡期将引起劳动关系的急剧波动。
3、无固定期限合同的签订时机问题
劳动合同法第十四条规定,出现所列情形之一的,劳动者提出或同意续订的,除劳动者提出同意订立固定期限劳动合同之外应当订立固定期限劳动合同,那么只要符合上述条件时劳动者是否随时可以提出签订无固定期限劳动合同?还是必须到合同将要终止前?例如,某员工在合同未到期时,已满足在企业连续服务满十年,那么只要他提出签订无固定期限劳动合同,用人单位是否得马上将正在履行的合同变更成无固定期限的劳动合同。
4、劳动合同法中“临界点”问题
劳动合同期限及试用期限的关联问题。劳动合同法第十九条:劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。这样就出现了劳动合同期限仅多一天,试用期多四个月。这样也没能很好地体现立法宗旨问题。
经济补偿金的限制问题。劳动合同法第四十七条第二款:劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。如果劳动者工资仅比本地区上年度职工月平均工资三倍稍少或稍多,导致法律上的利益相差数万元。
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